As
transformações ocorridas no mundo pós grandes guerras, principalmente os males
provocados pelo III Reich alemão, causaram uma reviravolta no estudo e
aplicação das normas jurídicas. O temor de que o Direito voltasse a ser usado
como instrumento capaz de causar tais horrores fomentou a instituição de
Tribunais Constitucionais, além do desenvolvimento do judicial review americano de construção judicial do Direito, que
disseminou também nesse período seus ideais de democracia e aplicação normativa
ao resto do mundo. O advento do modelo de Estado Social e Democrático de
Direito traz à baila novos direitos, sobretudo de natureza fundamental, que
precisam ser concretizados. Os institutos da intervenção política dos juízes em
esferas de decisão outrora estabelecidos apenas ao Legislativo e Executivo,
põem em xeque a permanência da tripartição de poderes, idealizada sob a égide
do Estado Liberal e que agora não mais serve para explicar uma realidade de
Estado intervencionista, traz o perigo do “governo do toga”. Entre os
propulsores desta efervescência do Poder Judiciário estão a globalização, os
conceitos de pós-modernidade, com a quebra de todos os paradigmas da
modernidade, a insuficiência do cartesianismo subsuntivo baseado nos conceitos
do positivismo para aplicação do direito, com a quebra dos mitos da
neutralidade, inércia e imparcialidade do Judiciário, além do desarranjo da
teoria de que o juiz não cria norma capaz de inovar o ordenamento jurídico,
além do Neo constitucionalismo e da liberdade de interpretação das normas,
sobretudo aquelas de Direito Constitucional são, como dissemos, aliados do fato
de existência da Judicialização e da atitude pró ativa dos juízes na condução
do processo judicial. A existência de normas abertas e principiológicas aliados
a inoperância do Poder Legislativo, atrelado ao sentido de crise do direito
legislado e da atuação do Poder Executivo, o qual não consegue efetivar
direitos, deram aos juízes o Poder de incrementar, na sua atuação, agigantando
seus limites. De sorte que faz-se necessário o pensar de alternativas para
solução dos conflitos que possam surgir com este fenômeno. Sobretudo aqueles
que estejam ligados à necessidade de controle à interpretação efetuada pelos
magistrados, impondo-se limites, como ainda o fato do questionamento sobre a
legitimidade de suas decisões, haja vista a franca ausência de instrumentos de
análise democrática, ausência de legitimação popular por meio do sufrágio,
traz-nos as explicações das teorias procedimentalistas e subjetivistas; além
das idéias desenvolvidas por Dworkin e Viehweg como possíveis solução para
resolução do problema dos hard cases
e das lacunas normativas. De certo faz-se necessário o pensar sobre a
perenidade ou eternidade dos conceitos de Judicialização e do Ativismo Judicial
nas sociedades emergentes desta nova realidade que se desenha.
Palavras-chave: Judicialização da Política.
Ativismo Judicial. Concretização de Direitos fundamentais.
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